[35] 以下简称2015年3月《指导意见》。

对此，参与起草的周汉华教授曾这样解释：世界各国信息公开立法使用得最多的应该是信息‘自由法……从理论与历史的角度分析，不同的称谓反映的可能是法律文化传统上的细微差异。[20]因此，时至今日，公众参与不再只是发展民主的要求，也成为提升理性之必需。

然而，该条文没有纳入《政务信息资源共享管理暂行办法》5条所规定的以共享为原则，不共享为例外，颇令人遗憾。因为唯有人民当家作主的政权构成，才能真实反映人民民主专政社会主义国家的阶级本质。在此视野下，现行制度在设计上整体符合宪法逻辑，不足和过剩的根源在于其实际运行未能落实宪法基础和定位。早在1982年《宪法》通过之初，李步云先生就指出：我国国体的中心问题，是如何在法律上制度上以及在现实生活中保证广大人民享有最广泛的和最真实的管理国家一切事务的最高权力。但在更一般的意义上，人大不能替政府公开信息。

另一方面，正面规制信息公开申请权滥用，授权行政机关对重复提出的相同或相似申请不予重复处理(第31条)，以及对申请公开大量信息的可以延迟答复(第36条)。耿宝建、周觅《：政府信息公开领域起诉权的滥用和限制——兼谈陆红霞诉南通市发改委政府信息公开案的价值》，《行政法学研究》2016年第3期。另参见李焱：《谈隐性国家赔偿与国家赔偿法的修改》，载《最高人民法院国家责任研究基地2017年年会国家责任：国家赔偿与司法救助论文集》，第1-2页。

（二）程序中立性的渐进替代方案 与赔偿标准问题类似，将刑事赔偿程序改为诉讼模式的呼声也是此起彼伏。与此同时，回应型国家总是试图将公共利益与个人利益之间的冲突转化为个人利益与个人利益之间的冲突，并为其提供一个公平竞技场。就现实中的改进路径而言，这可能还需要最高人民法院通过司法解释，自上而下渐进地对裁量弹性进行松绑。[57]Staatshaftungsgesetz §14.另参见［德］毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第793页以下。

[2]让司法机关承担生存保障的行政给付任务，在彰显人权保障意义的同时，也让我们看到，我国的国家赔偿制度虽然是一种司法程序，但却具有强烈的行政化色彩：抚慰性的法定赔偿标准只为受害人提供仅够维持其基本生存的权利救济。[18] 参见翁岳生：《西德一九八一年国家赔偿法之研究——中德国家赔偿制度之比较与检讨》，《国立台湾大学法学论丛》1981年第2期，第3页以下。

而日本的《犯罪被害人等补偿金给付法》规定，履行救助职能的机构是国家公安委员会，其隶属于内阁。最高人民法院在解说该案的典型意义时写道：故最高人民法院判决责令婺城区政府……同时对许某某在合法的征收补偿程序中应当获得、也可以获得的可得利益损失一并予以赔偿。概言之，从纠纷当事人的角度来看，当发生公权力侵害纠纷时，他们对救济制度的合理期待，不过是均衡的议价筹码和一个公平中立的竞技场而已。在本文看来，若要构建我国本土化的国家责任概念与制度体系，就不应无视客观存在着的制度反差，也不应盲目地扩张概念，而是应该正视法院、赔偿义务机关和受害人之间正在真实发生的溢价与议价，以恢复国家赔偿制度的纠纷解决功能。

在很多回应型国家中，国家赔偿制度往往由民事侵权责任制度生发而来，即便不完全等同于民事侵权，也至少会参照适用民事法律制度。事实证明，除了诉讼模式这种经典的竞赛程序以外，其他具有竞赛性质的法律程序，在缓解中立性不足的问题上，也能显现出立竿见影的效果。[63]参见朱新力主编：《新编国家赔偿法要义与案例精解》，法律出版社2011年版，第222页。[71] 参见注36，余军、张文文，第61页。

在纠纷双方相互博弈的过程中，哪些因素构成了受害人的合理赔偿请求？这些因素当中，又有哪些得到了赔偿义务机关的肯认？哪些情况下的受害人主张容易从善意的救济请求转向恶意的牟利或敲诈？哪些情况使赔偿义务机关陷入彻底被动？这些问题不仅反映了真实的国家赔偿制度运作情况，同时也无不埋藏着中国本土的社会治理逻辑。[34]参见注[32]，尹红国、李玉祥文，第189-190页。

与传统大陆法系国家采取的诉讼模式不同，我国的国家赔偿对行政赔偿和刑事赔偿设置了模式不同的程序。对于息诉罢访协议（保证书）、补偿协议、救助协议等现象，实践中的多数观点认为，其不仅在客观上架空了法定赔偿标准和范围，阻碍了《国家赔偿法》的正确实施，而且还有损法律尊严，有违法治原则。

在这种非正式的协商过程中，政府或赔偿义务机关借助较低的法定赔偿标准压低价码，追求纠纷解决的成本最小化。相比于政策实施型程序的上下一致、左右协同，纠纷解决型程序宁可选择有人情味的混乱，也不愿选择冷酷的逻辑一致性。有研究指出，解决刑事赔偿纠纷的主要方式不在于法院的正式程序，而在于非正式的案外协调。构建我国本土化的国家赔偿乃至国家责任体系，应当正视实践中客观存在的案外协调现象，恢复国家赔偿制度的纠纷解决功能。[13]参见注[9]，第733-734页。参见周汉华、何峻：《外国国家赔偿制度比较》，警官教育出版社1992年版，第218-242页。

也就是说，受害人从刑事赔偿程序中获得救济的难度也在增大，而且，近一半的刑事赔偿纠纷也不是通过法院的国家赔偿决定得到化解的，且这一比重在不断增加。[14]除停产停业损失外，固定资产折旧问题亦是典型例证。

另参见朱狄敏：《风险社会中的国家责任趋同化——以英法国家赔偿制度变迁为例》，《浙江学刊》2013年第2期，第115页。其次，对于已采用正式制度进行审理的案件，或者对于社会关注度较高而无法案外协调、私了的案件，公权力一方的维稳压力成了受害人手里极有分量的议价筹码。

比如，行政机关违法强拆行为被判决确认违法，但法院在处理损害填补问题时，却只是责令行政机关依法予以安置补偿。结语 国家赔偿制度与国家司法救助制度的并立，不仅无助于后者的演化和发展，更固化了前者的政策实施功能定位，使得国家赔偿纠纷更加难以在正式制度之内得到实质化解。

[21]实际上，《国家赔偿法》在制定之初拟采用的是全然诉讼模式的司法程序，[22]只是草案在公布后遭遇了前所未有的阻力。[26]从国家赔偿的制度逻辑来看，这样的做法多少有些自相矛盾：在人身自由赔偿金、生命健康赔偿金中，基于抚慰性的总体原则而被排除的地区差异、生活水平等考量因素，却在精神损害赔偿金中被考虑。[72]我们当然不能忽视司法救助制度在加强权利救济，传递司法温暖[73]上的重要贡献，但同时也应当对此有所警惕。达玛什卡曾指出，政党在能动型国家的司法中具有不容忽视的整合作用。

这些文书中，法院无一不肯定息诉罢访协议的拘束力（有2份不是直接肯定，而是以诉讼时效届满为由间接肯定了协议效力），其中至少有5份文书，协议的补偿数额明确超过甚至远远超过法定赔偿数额。[54]参见注[30]，第104页。

[18]与其说最高人民法院的裁判突破了《国家赔偿法》现有的抚慰性赔偿标准，倒不如说，真正起到保护受害人权益之作用的仍是征收补偿。（三）国家赔偿的真实样态：溢价与议价 面对上述两个制度悖论，实践中，法院往往会对法定的抚慰性赔偿标准及赔偿范围作出谨慎突破和迂回补位，形成溢价，即实际赔偿的数额往往超过严格遵照规范而作出的赔偿数额。

这导致两个结果，一方面，无论公诉或审判活动是否存在不法情形，受害人所获之救济都没有区别。[44]由于所有公民都处于国家设定的共通立场之内，所以，法律程序的作用就在于，通过诉诸各方共同分享的目标，劝说各方为了维持值得珍视的关系而相互作出牺牲。

[66]尽管如此，现实却又是另一番景象。[24]这造成的最主要问题是，当法院作为赔偿义务机关时，法院成为了自己的法官。如果人们对共通立场有自发的认同感，那么，制度对纠纷双方互作牺牲的劝导也就不难发挥效果。由于维稳议价筹码存在不稳定性，所以，赔偿义务机关在陷入被动时，它们对程序中立性的期待有时会比受害人更加强烈。

三、理想类型的解构与现象的解释 上述制度悖论与实践应对策略的强烈反差，已然超出了传统行政法理论的解答能力。能动型国家致力于实践某一种追求美好生活的全面理论，政府具有智识上的优势，以辨别值得追求的目标，并确立导向这些目标的政策。

[32]参见注[27]，第149-150页。受害人的生活水平、社会地位以及公权力违法侵害程度等一系列个案因素，本该是受害方的主要议价筹码，但现在却全部阙如，他们无力与公权力就赔偿金额和范围讨价还价。

[29] 数据源于中国法律年鉴出版社于2003年至2016年间出版的《中国法律年鉴》共14册。而对于侵权的公权力一方来说，由于法定赔偿已经很低，所以，在先行处理或争讼竞赛的过程中，就可以借此拉低价码。